解除劳动合同，如何好聚好散

作者：黄嘉慧  发布时间：2017/3/30 10:39:43 点击数：

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导读:　在纷繁复杂的职场中，离职是一个十分敏感的词，一来离职代表着用人单位与劳动者结束劳动关系，二来离职前后往往也是劳资双方产生劳动争议的敏感时期，在劳动合同履行期间隐藏的各种矛盾都会在这个阶段集中爆发。因此…

　在纷繁复杂的职场中，离职是一个十分敏感的词，一来离职代表着用人单位与劳动者结束劳动关系，二来离职前后往往也是劳资双方产生劳动争议的敏感时期，在劳动合同履行期间隐藏的各种矛盾都会在这个阶段集中爆发。因此，为了能让劳资双方平稳而顺利地度过这个阶段，好聚好散，近日，上海市律协劳动法委员会沙龙以企业员工离职管理为主题结合实践展开了探讨。

　　主动辞职员工应避免不告而别

　　案例1：

　　上海A公司在成都设立了一个设计项目部，来配合公司在当地的项目实行。在这期间，A公司招聘了员工甲、乙、丙三人进入成都项目部做设计工作。由于甲、乙、丙三人主要负责设计，因此常常在外与合作方沟通项目内容，且该公司没有设立较为严格的考勤制度，只要甲、乙、丙三人定时汇报设计进度，同时在规定时间内将设计项目交付即可。在工作了一段时间后，A公司项目部的负责人发现，甲、乙、丙三人许久没有汇报进度，且在竞争公司B公司的项目部中发现了同样的设计内容。起初A公司在公司内调查发现，三名员工并未做任何有关工作交接的内容，于是采取了停发三人当月工资的做法。两个月后，A公司发现甲、乙、丙三人确实跳槽去了B公司工作，遂为甲、乙、丙三人办理了退工手续。五个月后，甲、乙、丙三名员工以A公司违法解除劳动合同为由提起仲裁，要求用人单位支付退工前工资及赔偿金。

　　案例2：

　　职工小赵2012年进入一家电子信息公司工作。入职后，由于他工作出色，且在项目中有自己的创意与想法，颇受领导与客户的喜欢。通过工作经验的积累，他也有了一定的客户资源。之后，因为公司经营不善，公司支付给他的工资待遇渐渐远离了他的预期。经过几番考虑后，小赵决定辞职跳槽至其他公司。

　　在某节日的前一天工作日，小赵通过电子邮件的方式向公司人事部门申请了辞职，后遂离开了公司。小赵在节日中思来想去，觉得不能放弃原来积累的工作资源，节日后一上班便对辞职的行为表示反悔，他认为公司还未处理辞职申请，不能算他辞职成功。而公司方认为，小赵在节日前申请的辞职已经在处理中，应当视为生效，公司不能撤销这个决定，因此无法恢复其劳动关系。双方僵持不下，最终小赵将公司告至劳动仲裁部门。

　　律师讨论：

　　随着现在网络化程度越来越高，自由办公、在家办公的情况也越来越多，一些从事设计、销售、文字等工作的职工往往不需要进入办公室，就能完成工作。然而，这种办公模式也会带来新的问题，正如案例1中描述的一样，当员工以在家办公为由不进入办公室，往往就易出现员工离职而公司长期不知的情况。律师们在交流实务操作中碰到的诸多案例时认为，无论公司对于员工采取何种的管理方式，都应该在规章中细化考勤规定，例如设立员工拍照打卡、项目隔周汇报等条例，以此确保公司对员工管理的紧密性，谨防员工悄悄“消失”或者无缘无故离职的情况发生。

　　除了考勤问题外，律师们还提醒劳动者，在辞职时要注意方式方法。现在，许多的劳动者都喜欢用邮件、微信的方式辞职，如果在单位办理离职手续之后，即使员工表示反悔并于当天回到工作岗位上继续工作，职工也很难如愿撤回。因为律师认为根据《民法》规定，要约中行为人单方的意思表示已经可以发生法律后果，不得对行为进行变更或者撤销。所以一旦员工表示辞职，那么即视为生效。

　　被迫辞职员工不能操之过急

　　案例：

　　小杨于2005年1月入职上海某公司。2006年9月，被公司安排到旗下的一家酒店任副总经理一职，并签订无固定期限劳动合同，每月工资为5万余元。

　　2015年8月，小杨由于身体不适，向酒店申请了连续两个多月的病假。在他提交的病历上，只注明了“要求病假”的字样，并未提及时间，酒店以病假待查实为由，暂停发放他的工资。在一个工资支付周期到期后，小杨以酒店拖欠工资为由要求解除劳动合同。

　　律师讨论：

　　在劳资关系中，因为企业拖欠薪水导致职工被迫辞职的情况屡有发生。面对这类事件，律师们认为首先要认定这个“拖欠薪水”的行为是否属于恶意拖欠。

　　如果用人单位因为不认可职工的病假而导致不给职工发放工资的情况，律师认为用人单位不完全属于“恶意拖欠”的情况。反之，如果像案例中的用人单位，在一个工资的支付周期内，也未去查明员工的病假情况是否属实，这样的行为可以视为存在恶意，因此劳动者有权主张维护自己的权益。

　　律师们就此延伸讨论实践中常遇到的劳动者“被迫辞职”的情况。实践中，有许多用人单位以停止工作，整顿业务为由给劳动者放长假，且在此期间对劳动者工资的支付只字不提，而劳动者处于相当尴尬的境地，一来无法正常上班拿不到相应的工资，二来不属于正式离职无法在外再找工作。对于这样的情况，律师们认为，首先劳动者不能操之过急，应当在一个工资支付周期后向公司提出工资发放的问题，如此一来公司拖欠薪水的事实成立，即便在此之后劳动者提出辞职，也可以主张用人单位补发当月未发放的工资。其次，处理案件的代理律师应当仔细审查劳动者的辞职理由是否符合《劳动合同法》第三十八条第一款第一项的规定，即是否属于用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件的情形。如果符合该情形，则主张劳动者有权获得补偿。反之，如果用人单位有证据证明确有生产经营困难、处于淡季或者用人单位与劳动者之间有重大矛盾或纠纷，需要暂停劳动者工作进行调查或协商解决的，用人单位不向劳动者提供劳动条件是客观需要，无须支付经济补偿金。

　　也有律师认为，用人单位通过对劳动者放长假的方法使劳动者不得不离职，这样的行为其实属于变相解雇，根据《劳动合同法》的规定，需向劳动者支付补偿金。

　　单方解除单位须注意证据保留

　　案例：

　　老曹是一家物流公司的老员工。去年，由于公司经营方向调整，他所在的部门被撤销了。在与老曹的协商过程中，公司提出想让他去公司的另一家供应商单位做同样岗位的工作。

　　然而由于供应商单位所在地较为偏远，且老曹担心自己转岗后薪酬、待遇等方面与现在的情况差距大，因此与公司的协商不欢而散。此后，公司以没有岗位提供给老曹为由解除了老曹的劳动合同。老曹认为，公司的做法属于违法解除，应该支付赔偿金，遂将用人单位诉至劳动仲裁。

　　律师讨论：

　　律师们以老曹的案例为主，讨论了在客观情况发生重大变化中的实务问题。律师们普遍认为虽然用人单位提供的关联公司的岗位属于用人单位的主体变更，与一般的调换岗位、工作内容等情况不同，但是也属于协商内容的一部分，至于具体关联公司给劳动者提供何种岗位、何种内容，可以通过三方协商的方式解决，这完全是要在劳动者同意的意思表示之下进行的，不违背协商的本意，因此即便前后用工主体不同，用人单位也完全可以与劳动者进行协商。

　　律师们还就公司在单方解除中以“不能胜任工作”为由解除劳动合同的情况进行了讨论。在交流了相互处理的案件中，律师们建议用人单位应当加强对于员工的绩效考核，不仅需要公司领导以及部门的考核评价，同时还应设立自评部分，让劳动者在绩效考核阶段也能有话可说，更客观地表达劳动者的工作表现。另外，对于一些拒绝参与公司安排的培训的劳动者，律师们提醒单位应当保留相应的证据，以此证明用人单位“无过失”。